Despenalización del aborto por violación: Una causa perdida

Esta tarde, por mayoría, la Comisión de Constitución del Congreso de la República archivó el proyecto de ley que busca despenalizar el aborto en casos de embarazos por violación sexual, inseminación artificial o transferencia de óvulos no consentidos.

[Comisión de Constitución archivó proyecto para despenalizar aborto en caso de violación]

Considerando las implicancias detrás de esta decisión por parte de nuestros congresistas, volvemos a compartir esta nota escrita por Josefina Miro Quesada a fin de que nuestros lectores puedan realmente entender qué es lo que se pedía.

[¿Por qué es importante debatir ahora la despenalización del aborto por violación?]

[NOTA ORIGINAL]

ABORTO
En el Perú el aborto es un delito que sanciona con pena de cárcel tanto a la madre (autoaborto) como al tercero que lo practica (aborto consentido o sin consentimiento). Como en todo delito, existen ciertas situaciones que agravan o atenúan la conducta sancionada, es decir que aumentan o disminuyen la pena.

Un agravante es, por ejemplo, la muerte de una madre a causa del aborto. Un atenuante podría ser la interrupción del embarazo cuando ha sido producto de una violación sexual. De acuerdo con el abogado penalista Carlos Caro este último supuesto de aborto por violación sexual es un atenuante del delito “base” de autoaborto (artículo 114 CP).

Este delito “base” –el autoborto- señala que si la madre causa un aborto o consiente que otro lo haga se le sancionará con una pena de hasta dos años. Pero si su embarazo ha sido producto de una violación sexual la pena se reducirá hasta un máximo de tres meses.

Este es uno de los dos supuestos regulados en el artículo 120 del Código Penal que señalan lo siguiente:

En otras palabras, si el hecho encaja en alguno de los dos supuestos, la gestante será sancionada con una pena de cárcel de dos días (pena mínima de todos los delitos) a tres meses.

El único supuesto de aborto que no está penalmente castigado es el aborto terapéutico. Es decir, cuando lo realiza un médico y es la única manera de salvar la vida de la madre gestante o evitar que sufra un daño irreparable.

De hecho, aunque no existiera este supuesto específico, el Código Penal lo contempla gracias a una regla general (artículo 20 del CP) que exime de responsabilidad penal a la persona que sacrifica un bien porque es la única manera de preservar otro de igual valor. Es lo que se le conoce como “estado de necesidad exculpante”. Por ejemplo, no podríamos sancionar a un médico que sacrifica la vida del hijo porque sólo así puede proteger la de la madre. Se entiende que no se le puede exigir otra conducta.

En concreto, el proyecto de ley recientemente archivado proponía trasladar el supuesto del aborto por violación del artículo 120 al artículo 119 junto al aborto terapéutico (que no está penado). Además, obligaba al MINSA a establecer protocolos para estos casos de manera que uniformizaba los estándares de atención de calidad.

PENA SIMBÓLICA
De acuerdo con el abogado penalista Iván Montoya, antes de que el Código Penal de 1991 entrara en vigencia, el proyecto de este código contemplaba en un solo artículo la no criminalidad de los abortos terapéutico, por violación y eugenésico. Este último cuando es posible que el hijo por nacer sufra graves malformaciones.

La reacción inmediata –señala- de un sector conservador que se opuso al proyecto hizo que se cambiara la redacción del artículo para que los dos últimos supuestos fueran separados y sancionados con una pena simbólica de tres meses. “Estaba explícitamente pensado para que no opere. Fue una respuesta para congraciarse con el sector que se oponía y a ese sector no le disgustó,” señaló.

Una pena es “simbólica” cuando en la realidad la conducta no es sancionada (no hay cárcel efectiva). Esto tiene que ver con la prescripción de la acción penal –el tiempo límite que tiene el estado para sancionar una conducta delictiva. Un delito prescribe en un tiempo igual a su pena máxima más la mitad. En este caso, cuatro meses y medio, lo que es insuficiente para investigar el hecho. Es decir, mientras la policía y el fiscal investigan la responsabilidad de los involucrados, el delito ya prescribió.

Si bien nadie va a prisión por este delito, según Montoya, “por más efecto simbólico que tenga, sigue arrojando a muchas mujeres a realizarse abortos clandestinos en condiciones insalubres”. Por otro lado, Caro señala que normalmente solo se sanciona el aborto cuando la madre “resulta muerta, herida o no lo consintió.” Esto, según Caro, explica la enorme cifra negra de los delitos cometidos y nunca perseguidos.

FUERA DEL MATRIMONIO, ¿Y DENTRO?
Según el artículo 196 del Código Penal peruano de 1924, la violación solo era sancionada penalmente si el acto sexual se realizaba “fuera del matrimonio”. Si era “dentro del matrimonio”, no era delito. La ley por tanto, permitía que un esposo o esposa forzase a su cónyuge a tener relaciones sexuales con él o ella contra su voluntad. Este trato diferenciado se explica en un contexto distinto en el que, según el abogado Montoya, lo que la ley protegía era el honor sexual.

Hoy en día lo que se protege es la libertad o autodeterminación sexual de la persona, independientemente de si es frente al marido o un tercero. Por eso, el Código Penal de 1991 eliminó la frase “fuera del matrimonio” del artículo 170.

El legislador, sin embargo, olvidó hacer lo mismo con el artículo 120 referido al aborto por violación sexual y a la inseminación artificial no consentida. En la actualidad, la frase sigue ahí y es por este motivo que el proyecto de ley planteaba eliminarla.

ACTO MÉDICO Y LA INVESTIGACIÓN
La ronda de exposición del pasado martes 21 de abril tuvo como invitado al ex ministro de Salud, Luis Solari, quien se manifestó en contra de la iniciativa. El mismo señaló que la propuesta “elimina ‘de yapa’ el acto médico en el aborto terapéutico y la denuncia e investigación policial cuando se trata de una violación”.

Respecto del primer punto, es cierto que la nueva redacción del aborto terapéutico (artículo 119) excluía la frase “practicado por un médico”. Según el penalista Carlos Caro, en un inicio la ley se creó para los médicos porque se pensaba que solo ellos podían practicar el aborto con todas las garantías de salubridad.

En la realidad, sin embargo, señala que ningún médico se prestaba para este supuesto. “Esta restricción cierra la oportunidad de abortar en otras situaciones graves. Dada la realidad del país, no siempre hay un médico a disposición. Ahora podría hacerlo –en casos extremos- un obstetra, enfermera, serumista o un estudiante de medicina,” señala.

Respecto del segundo punto, el proyecto eliminaba la frase “siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados, cuando menos policialmente”, en relación a la violación sexual. Según el penalista Montoya, la razón de este requisito era porque debía “haber un mínimo de verosimilitud de la denuncia de la víctima de violación”.

Agrega que para abortar en este caso, debería ser suficiente la denuncia de la madre o un informe policial. El vacío que quedaba por eliminar esta frase, explica, podía subsanarse vía reglamento de la ley o un acuerdo de los jueces que decidan cómo debe aplicarse la norma –lo que se denomina “acuerdo plenario”.

Por Josefina Miró Quesada (josefina.miroquesada@peru21.com)

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