Interoceánica Sur: ¿Qué enfrentan las empresas ex socias de Odebrecht? [ANÁLISIS]

Otra vez se debate la situación de las ex socias de Odebrecht para el consorcio de la Carretera Interoceánica Sur tramos 2 y 3. Graña y Montero S.A.A., JJC Contratistas Generales S.A., Ingenieros Civiles y Contratistas (ICCGSA) y sus representantes no solo enfrentan una denuncia penal de la Procuraduría Ad hoc por el presunto delito de colusión.

Ahora, podrían ser impedidas de contratar con el Estado por haber sido socias de una empresa que admitió cometer actos de corrupción, así lo plantea la reciente iniciativa de ley de la congresista fujimorista Karina Beteta.

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Como se recuerda, en febrero de este año, Jorge Barata, ex directivo de Odebrecht en Perú, reveló que las empresas de dicho consorcio conocían de los sobornos.

“El pago ha sido por Odebrecht, pero el resto de empresas sí tenía conocimiento, no detalles, pero sí sabía que existía el acuerdo. Lo que sí es cierto es que se distribuyó entre los consorciados, no recuerdo la fórmula exacta, esto lo verificaré”, declaró a la Fiscalía. Las empresas aludidas rechazaron estas declaraciones y reiteraron que están dispuestas a colaborar con la justicia. Aún no están incluidas en ninguna investigación de la fiscalía.

En marzo, la Procuraduría pidió hacerlo porque solo así, podría tomar acciones legales contra ellas para “asegurar el pago de la reparación civil a favor del Estado”. La fiscalía respondió que decidiría “lo conveniente en el momento oportuno de acuerdo a la estrategia de la investigación”. Frente a ello, presentaron la denuncia penal.

Según el documento que compartió la Procuraduría, los denunciados estarían “vinculados al pago de coimas” en la licitación de los tramos 2 y 3 de la Carretera Interoceánica Sur.

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Denuncia Penal: Colusión

Cuando un funcionario público acuerda con un particular beneficiar a este último en un proceso de contratación pública, comete delito de colusión. El funcionario antepone los intereses del particular a los del Estado.

Carlos Caro, penalista, dice que “es un delito de participación necesaria”. Es decir, no puede cometerlo el funcionario sin el privado y viceversa. El funcionario responde como “autor” y el privado, como “cómplice primario”. Ambos, reciben la misma pena.

La tesis de la Fiscalía en el caso de la Interoceánica es que Odebrecht habría pagado $20 millones a Alejandro Toledo para ganar la licitación de la obra. Por eso, investiga en la Carpeta Fiscal N. 02-2017 al ex presidente Toledo, a Barata, a otros funcionarios y a particulares por los delitos de tráfico de influencias, lavado de activos y colusión.

Para la Procuraduría, no importa que el pago solo lo haya hecho la empresa brasilera si todas las demás se beneficiaron de la licitación. Y para afirmarlo, se basa en las declaraciones de Barata.

Para Caro, el solo pago de Odebrecht determina que estamos ante un delito de “cohecho”, más que de “colusión”. Pero la Fiscalía apuesta por esta última porque tiene una pena más alta e impide a la defensa invocar la prescripción. Si se demuestra que la colusión causó pérdidas económicas al Estado, como es el caso, la pena podría llegar hasta 15 años de cárcel.

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Asegurar la reparación civil

La procuraduría ha presentado la denuncia penal para garantizar que, de demostrarse la responsabilidad de las empresas, estas tengan bienes con qué pagar los daños causados al Estado. Hoy, cualquiera de estas podría vender sus activos. Según la Procuraduría, “se encuentran disponiendo y desprendiéndose de su patrimonio libremente”. Legalmente lo pueden hacer porque se presume que son inocentes.

La única manera de imponerles una medida cautelar –por ejemplo, congelar sus cuentas- es si están en calidad de investigadas y en una etapa más avanzada de la investigación, que es la “Investigación Preparatoria”. Solo ahí, el fiscal cuenta con elementos suficientes que prueben su participación en los delitos.

Para los penalistas Carlos Caro y Romy Chang, si el fiscal acoge la denuncia de la procuraduría, tendría que abrir una nueva carpeta e incluirlas en las diligencias preliminares, etapa anterior a la Investigación Preparatoria. “Esto, para no violar su derecho a la defensa”, explica Caro.

Agrega que a partir de entonces, la persona que compre a una empresa investigada por corrupción la pensará dos veces. “Las transferencias podrían ser cuestionadas y ser declaradas nulas”, señala.

El mayor riesgo es que para hoy, las mismas ya no tengan activos. Explica Caro que es común que las empresas creen una empresa para desarrollar un proyecto en particular. Es una manera de distribuir sus riesgos. Si algo sale mal con el proyecto, solo lo asume la empresa creada. “Habría que ver si estas razones sociales están activas y tienen bienes”, señala.

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Responsabilidad penal de la persona jurídica

En Perú, las empresas como personas jurídicas no han tenido responsabilidad penal por mucho tiempo. Pero en los últimos años, se ha creado una bajo el nombre de responsabilidad “administrativa”, aunque se fije en un proceso penal. Las sanciones van desde una multa, inhabilitación, clausuras hasta la disolución.

Para que la empresa responda, debe hacerlo también el funcionario que actuó en nombre de ella. ¿Qué pasaría si el representante denunciado se acoge al beneficio de una colaboración eficaz? Según el ex procurador Yván Montoya, habría un riesgo de que la persona jurídica quede impune. Pero además, tampoco podría responder por colusión –el delito que la procuraduría le atribuye a las empresas- porque la ley solo contempla la responsabilidad administrativa para los delitos de cohecho, lavado de activos y financiamiento de terrorismo.

Solo quedaría que respondan como tercero civil responsable para asumir solidariamente con Odebrecht el pago de la reparación civil. Antes, sin embargo, tendrían que ser incluidas en la investigación fiscal. Lo mismo en relación a los representantes de las empresas.

Contratar con el Estado y disponer de bienes

La Procuraduría, y en general, el Poder Ejecutivo, conocen el riesgo que implica el que las empresas involucradas en casos de corrupción dificulten el cobro de la reparación civil a favor del Estado.

Por eso, en febrero, se promulgó el Decreto de Urgencia 003-2017 que establece medidas para garantizarlo. Estas incluyen suspender transferencias al extranjero, pedir autorización al MINJUS para vender activos, crear un fideicomiso especial y más. Solo pueden aplicarse a empresas condenadas o que hubiesen admitido cometer delitos. Odebrecht encaja. Pero no sus exsocios.

Como persona jurídica, Odebrecht no está en condición de investigada. El acuerdo que firmó con la Fiscalía a cambio de que esta colabore en las investigaciones es reservado. Aunque no esté investigada, según el decreto mencionado, no puede disponer libremente de sus bienes (aceptó responsabilidad). Las medidas contempladas están pensadas para este caso. Pero no alcanza a las empresas consorciadas con Odebrecht que negaron las acusaciones en su contra.

La congresista Karina Beteta, sin embargo, pretende modificar este decreto y extenderle las medidas a todas las empresas que fueron socias de Odebrecht. “Si realmente se quiere luchar contra la corrupción, entonces hay que sancionar a todas las empresas que habrían sido copartícipes en estos actos”, señaló la parlamentaria.

El congresista Víctor Andrés Belaúnde apoyó la iniciativa y dijo que si la Procuraduría, que representa al Estado, considera que las empresas son culpables, podría no contratar con estas.

Según el constitucionalista, Víctor García Toma, sin embargo, la medida sería inconstitucional porque iría en contra de la presunción de inocencia y sus derechos a la buena imagen y reputación.

Mientras no sean investigadas, por más cuestionadas que estén las empresas del consorcio, no están impedidas de disponer libremente de sus activos. Lo que sí, según la penalista Chang, “los funcionarios de una empresa que desfalcan a la empresa con la finalidad de no pagar a sus acreedores y de no pagar al Estado, cometen delito”.

Para esto, primero debe haber una reparación civil que pagar producto de un delito. Si no están ni investigadas, nada de eso es posible. “Lo cierto es que están en la mira”, agrega Chang.

Tal como está la regulación, las ex socias de Odebrecht no sólo podrían disponer libremente de sus activos, sino que podrían participar en una licitación pública de la reconstrucción de las zonas devastadas por el fenómeno de El Niño Costero.

El premier Fernando Zavala ha confirmado que ninguna de estas empresas está impedida porque no están ni condenadas, ni han aceptado responsabilidad penal. Aunque la presidenta del Congreso, Luz Salgado, considere que esto pondría en riesgo los recursos del Estado, nada les impide legalmente. “Yo creo que es lo más adecuado, porque luego podría confirmarse que son inocentes”, señala Chang.

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Advierten sobre obras que podrían generar corrupción en el proceso de reconstrucción https://t.co/j3nHUb8EdA pic.twitter.com/xV1wbAvQPd

— Diario Perú21 (@peru21noticias) 19 de mayo de 2017