¿Es posible eliminar la corrupción con los cambios en la Ley de Contrataciones?

El pasado 7 de enero, mediante Decreto Legislativo 1341, se publicaron diversas modificaciones en la Ley de Contrataciones del Estado (Ley Nº 30225). Dichos cambios buscan mejorar los procesos de contratación para la adquisición de bienes, servicios, ejecución de obras y contratación de consultorías.

Algunos de los cambios inciden de forma directa en el tema de corrupción. ¿Cuáles son estas modificaciones y de qué manera contribuyen en la lucha contra la corrupción? ¿Son suficientes para lograr dicho objetivo?

Para empezar, es importante saber que existen dos regímenes de contratación que coexisten en nuestro país. Uno es el regulado por la Ley de Contrataciones del Estado (Ley N° 30225) y el otro es conocido como régimen especial de contratación.

La Ley de Contrataciones del Estado regula los procedimientos de contratación para la adquisición de bienes, servicios, obras y consultorías. Estos se realizan mediante métodos específicos de contratación como por ejemplo la licitación pública o el concurso público.

Por otro lado, según el OSCE, en Perú existen 15 regímenes especiales de contración, los cuales no son regulados por la Ley de Contrataciones del Estado y, por ende, no tiene facultad de intervenir en tales modalidades.

Las concesiones y el programa nacional de alimentación escolar Qali Warma son dos ejemplos de regímenes especiales de contratación. El primero tiene como base legal el Decreto Legislativo N° 1224, y es en el cual se basa Proinversión para entregar las concesiones y cuyos procesos no tienen un plazo determinado. En cambio, Qali Warma está fijado por la Ley de Presupuesto del 2013, con un proceso de compra con plazos cortos y que no admite observaciones ni apelaciones.

Cambios contra la corrupción

Las modificaciones referentes al tema de corrupción son cuatro. Veamos cuáles son. La ley de contrataciones regula cuándo una persona o empresa no puede contratar con el Estado. A esto se le conoce como los impedimentos de contratación. Esta limitación se aplica para funcionarios del Estado, sus familiares hasta cierto grado de consaguinidad o afinidad y empresas donde estos tengan cierto porcentaje de participación. También se aplica para personas o empresas que se encuentren inhabilitados, según los supuestos que el reglamento establece.

Por ejemplo, uno de los impedimentos regulados es que los congresistas no pueden participar como proveedores en un proceso de contratación con el Estado hasta 12 meses después de dejar el cargo.

Lo nuevo, incorporado mediante el Decreto Legislativo 1341, es que las personas condenadas, en el país o en el extranjero, mediante sentencia firme por delitos de concusión, peculado, corrupción de funcionarios, entre otros, no podrán contratar con el Estado.

Este impedimento incluye a las personas que de forma directa o mediante un representante hubiesen admitido que cometieron algunos de estos delitos ante autoridad nacional o extanjera competente.

Del mismo modo, se imposibilita a las empresas con representantes o personas vinculadas, que hubiesen sido condenadas mediante sentencia firme por alguno de los delitos en mención. También comprende a las empresas que directamente o mediante sus representantes hayan aceptado haberlos cometido.

A modo de ejemplo, el presidente del Consejo de Ministros, Fernando Zavala, señaló que esta nueva norma se aplicaría a la empresa brasileña Odebrecht para que ya no siga licitando con el Estado peruano a raíz de haber confesado que cometió actos de corrupción en el Perú.

Además, si se comprueba que una persona o empresa son (de manera directa o mediante algún representante) la continuación, derivación, sucesión o testaferro de otra persona o empresa que está inhabilitada (artículo 50 de la ley de contrataciones) o impedida (artículo 11 de la misma ley), no podrán contratar con el Estado.

Es decir, si una empresa es inhabilitada por el Estado y sus accionistas deciden disolverla y constituir otra, esta nueva firma no podrá contratar con el Estado.

Según Mónica Yaya, ex presidenta del Tribunal de Contrataciones del OSCE, una empresa puede ser inhabilitada cuando presenta documentos falsos o información inexacta. Por otro lado, tampoco podrán contratar con el Estado las personas o empresas que, en un mismo procedimiento de selección, pertenezcan a un mismo grupo económico.

Otro cambio dado es la eliminación del valor estimado y la permanencia del valor referencial. Al respecto, Mónica Yaya comenta que el valor estimado fue incluido durante el gobierno de Ollanta Humala; sin embargo, su creación generó el pago de coimas pues permaneció como un monto secreto.

El valor estimado fue criticado no sólo por ser un monto oculto, sino también por ser determinado según el criterio de la entidad a cargo de la adquisición. Además, su uso se restringía sólo para bienes y servicios. En cambio, el valor referencial, usado para consultorías y ejecución de obras, era un monto público por lo que no se generaban coimas y era establecido mediante un estudio de mercado.

Ahora, tras el cambio, el valor referencial será empleado para establecer el monto de bienes, servicios, consultorías y ejecución de obras por el encargado de las contrataciones en cada entidad. En el caso de bienes y servicios se utilizará un estudio de mercado.

Una tercera modificación es la incorporación de las cláusulas anticorrupción, de manera obligatoria, en los contratos públicos. Antes sólo se exigía el uso de cláusulas sobre garantías, solución de controversias y resolución del contrato ante incumplimeinto.

Hasta antes de las modificaciones la Ley de Contrataciones del Estado establecía que un contrato que ya ha sido celebrado puede ser declarado, en ciertos casos, nulo de oficio por el titular de la entidad. Esto se puede dar, por ejemplo, cuando el contrato se suscribió estando en trámite un recurso de apelación.

Con el Decreto Legislativo 1341 se ha incorporado un nuevo supuesto. Este supone que “cuando se acredite que el contratista, sus accionistas, socios o empresas vinculadas, o cualquiera de sus respectivos directores, funcionarios, empleados, asesores, representantes legales o agentes, hayan pagado, recibido, ofrecido, intentado pagar o recibir u ofrecer en el futuro algún pago” o beneficio indebido con ese contrato o con su procedimiento de selección, será nulo, sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil correspondiente.

La especialista en contrataciones del Estado Mónica Yaya se muestra de acuerdo con la incorporación de los nuevos impedimentos que prohiben contratar con el Estado. “Es efectivo e inmediato el supuesto que impide a los proveedores que hayan cometido actos de corrupción contratar con el Estado, incluso cuando ellos mismos admitan que cometieron el delito”, señala.

¿Son suficientes estos cambios?

Mónica Yaya afirma que si bien las modificaciones del artículo 11 son sumamente importantes, no son suficientes porque existen otras ventanas por donde podría entrar la corrupción a nuestro país. Una de ellas, señala la especialista, son las contrataciones entre Estados que están excluidas del ámbito de aplicación de la ley.

“El artículo 11 es sumamente importante, pero hay otras salidas que favorecen la corrupción. Pareciera que no hemos aprendido de la farsa de las compras de gobierno a gobierno, mecanismo con el cual se compró el satélite. Dicha modalidad –no prevista en la Ley de Contrataciones– de compra fue una mala maña utilizada por el gobierno de Ollanta Humala; no le encuentro sentido”, comenta Yaya.

Al respecto, Christian Guzman, también experto en contrataciones públicas, coincide en que la modificación introducida mediante el Decreto Legislativo 1341 no es suficiente cuando se trata de compras entre estados y los problemas que envuelve dicha modalidad de adquisición.