Fonavi: ¿Cómo el Tribunal Constitucional definió el pago de los aportes?

El Fondo Nacional de Vivienda (Fonavi) se crea en 1979 durante el gobierno militar del ex presidente Francisco Morales Bermúdez con el objetivo de crear viviendas para los trabajadores. Este fondo común era financiado con un porcentaje del sueldo de los trabajadores (del sector público y privado) en planilla, aportes de sus empleadores y dinero del Estado.

El pago era obligatorio e inicialmente fue pensado para construir viviendas que luego serían vendidas o alquiladas a los trabajadores, o para darles préstamos para financiarlas en el tiempo. Los beneficiados eran determinados por sorteo.

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Durante el gobierno de Alberto Fujimori, el dinero se usó para obras de infraestructura básica, saneamiento y electrificación urbana. La desviación de los fondos generó que los trabajadores reclamaran la devolución de sus aportes. Por eso, en el gobierno de Alejandro Toledo, presentaron un proyecto de ley que hiciera efectiva la devolución y solicitaron al JNE que sea sometido a referéndum. El JNE se negó porque consideró que los aportes eran tributos y no podían someterse a referéndum. La Constitución señala, en el artículo 32, que “no pueden someterse a referéndum (…) las normas de carácter tributario y presupuestal”.

Los fonavistas cuestionaron la decisión y recurrieron al Tribunal Constitucional (TC) vía acción de amparo. El TC les dio la razón al decir que no eran tributos y ordenó al JNE que convoque a referéndum para que la población sea quien decida si debía o no devolverse los aportes individuales. En 2010, el 66.47% de los peruanos decidió que el dinero sea devuelto a los trabajadores aportantes.

La decisión del TC – que el aporte de los fonavistas no era tributo – no solo tuvo un impacto político al permitir que el referéndum se lleve a cabo, sino jurídico, ya que, para la gran mayoría de tributaristas, era clarísimo que el aporte de los trabajadores al Fonavi era un tributo. En específico, una contribución.

TRIBUTOS
En el Perú existen tres clases de tributos: impuestos, contribuciones y tasas. Los primeros no generan una contraprestación directa a favor de quien hace el pago. Por ejemplo, el Impuesto a la Renta, que no le otorga a quien realiza el pago un servicio concreto.

Según la abogada tributarista Sandra Sevillano, en el caso de los otros dos – contribuciones y tasas – “el pago no es tan abstracto como el impuesto, sino que está en función de servicios y actuaciones concretas que el Estado hace para el contribuyente”. En la contribución, la actividad estatal beneficia a un sector de la sociedad. Por ejemplo, a través de obras o servicios públicos. En la tasa, el beneficio es individual, como cuando uno paga por recibir una licencia de funcionamiento de la municipalidad.

Para el abogado tributarista Eduardo Sotelo, los trabajadores que aportaban al Fonavi pagaron para tener un “derecho expectaticio – pagaban por la posibilidad – de entrar a un sorteo en donde sus cuotas podían o no permitir que sean beneficiados”.

Según Sotelo, “el trabajador no pagaba al Estado por cada ladrillo como si estuviese ahorrando en una cuenta individual”. Explica que el pago obligatorio estaba destinado a generar una actuación estatal colectiva que iba a beneficiar a un sector de manera especial (quienes salieran beneficiados del sorteo).

En la misma línea, Sevillano coincide en que los aportes eran una contribución y, por tanto, un tributo. Caso distinto – señala – es el pago que hicieron los empleadores. “El empleador no recibía a cambio nada, ya que el beneficio eventualmente era para su trabajador. Ese pago más bien, respondía al de un impuesto. Ellos tenían que pagar por sus planillas”, agrega.

¿QUÉ DIJO EL TC?
En el 2007, el TC consideró que los aportes del Fonavi no eran tributos porque no cumplían con los siguientes requisitos:

1) Según el art.74 de la Constitución, deben crearse “por ley expresa y voluntad expresa del legislador”, y estos fueron creados por decreto ley (tipo de norma que emiten los gobiernos de facto);

2) Deben ser administrados por el Estado y los fondos fueron administrados por el Banco de Vivienda, que no era una entidad estatal.

3) Para que sea contribución debía haber servicio público y no hubo. El dinero aportado debía usarse para lo expresamente previsto por ley, pero los fondos fueron desviados.

Los aportes, a criterio del TC, eran “recursos financieros de carácter privado”. Es decir, dinero privado de los trabajadores que había sido destinado exclusivamente a un fin que cambió. Por eso, debían ser devueltos.

La decisión de los magistrados del Tribunal Constitucional no fue uniforme. Algunos, como el ex presidente del TC César Landa, votaron en contra precisando que el TC, en una sentencia de 1999, ya había reconocido que el Fonavi era un tributo. Por eso, una de las principales críticas que recibió el fallo fue que no sustentó adecuadamente las razones por las cuales cambió de opinión.

CRÍTICAS
Respecto del primer punto, la Constitución dice que el tributo debe ser creado exclusivamente por ley, decreto legislativo o decreto supremo (para aranceles y tasas). Si no sucede así, incumple con el “principio de legalidad” y “de reserva de ley”.

El Fonavi fue creado mediante un decreto ley. En 1979 esa era la manera como legislaba el gobierno de facto – no constitucional – del general Morales Bermúdez. Según Sotelo, cuando existen este tipo de gobiernos, la doctrina dice que los tributos se crean por la norma máxima en la jerarquía del Estado. En ese entonces, el decreto ley.

Sin embargo, el TC consideró que como el Fonavi no se creó por ninguna de las leyes del artículo 74 de la Constitución – ley, decreto legislativo o decreto supremo -, no era un tributo. Según Sotelo, “el tributo existe desde que hay norma jurídica.”

En relación al segundo punto, según Sotelo, el Banco de la Vivienda tenía participación estatal. “Que el administrador del fondo fuera una entidad pública empresarial, no quita que quien recibe el dinero sigue siendo el Estado y a quien debe beneficiar con su actividad sea el contribuyente”, remarcó.

Respecto al tercer punto, usar un tributo para un fin distinto al inicialmente expresado por ley no hace que el pago deje de ser tributo. Según Sevillano, la manera en que después se usa el dinero no es una discusión tributaria, sino presupuestaria. “La naturaleza tributaria del pago se analiza por cómo surge la obligación de pagar”, señala.

Para Sotelo, los aportes del Fonavi siempre fueron un tributo, incluso para el Estado. “El Estado siempre se enfrentó a los aportes como si fueran tributos hasta que llegó el pronunciamiento del TC. Esto – los pagos al Fonavi – nunca fue un aporte individual, eso es una falacia.”

Por Josefina Miró Quesada
josefina.miroquesada@peru21.com