DL 1323: ¿El Ejecutivo excedió sus facultades por legislar sobre personas LGBTI? [Análisis]

El pleno del Congreso derogó este viernes 5 de abril los artículos del Decreto Legislativo 1323, que proponían agravar las penas para casos de feminicidio, violencia familiar y violencia de género.

Esta medida se aprobó con 66 votos a favor, 29 en contra y ninguna abstención. En declaraciones a Canal N, el congresista fujimorista Francesco Petrozzi dijo que la decisión de la bancada de Fuerza Popular se basó en evaluar la forma y no el fondo de la norma.

Indicó que el Ejecutivo debió ser específico y que “no se pueden hacer malabares con las facultades”.

¿Es cierto que el Poder Ejecutivo se excedió en las facultades delegadas? A continuación un análisis realizado el 07 de abril que podría explicar mejor el tema.

El Decreto Legislativo 1323 que legisla sobre violencia de género podría ser derogado por recomendación de la Comisión de Constitución del Congreso. Para el presidente de este grupo, Miguel Torres, el Legislativo no dio facultades al Ejecutivo para dictar leyes sobre este tema. “Nosotros no vamos a aceptar normatividad de contrabando”, precisó.

La norma, que entró en vigencia en enero de este año, es producto de una ley autoritativa (N.30506) que el Congreso sacó para que el Poder Ejecutivo legisle sobre temas de seguridad ciudadana y otros. Esta ley autorizó lo siguiente:

A criterio de la Comisión, la ley no incluye legislar sobre violencia relacionada a la comunidad LGBTI. Por eso cuestionó dos puntos: la modificación del artículo 46 del Código Penal que agrava la pena de los delitos que se cometen con móviles discriminatorios, entre los que están “orientación sexual” e “identidad de género”, y la del artículo 323 que incluye estas dos categorías en el delito de discriminación.

En declaraciones a Perú21, la congresista fujimorista Úrsula Letona señaló que el Congreso solo autorizó modificar la regulación del “feminicidio y sus agravantes”, por eso, no podía regular sobre otros delitos. Si fuera así, sin embargo, no se explica por qué la Comisión dejó intacta la modificación de otros delitos como lesiones graves (artículo 121), atentado contra la libertad de trabajo (artículo 168), maltrato (artículo 442), esclavitud y otras formas de explotación (artículo 153); delitos que no son ni feminicidio ni sus agravantes.

¿Qué distingue los dos artículos cuestionados —el 46 y el 323— de los demás que han mantenido? Que no hablan ni de “orientación sexual” ni de “identidad sexual”. La Comisión, al eliminar ambos, recoge el argumento de la congresista Letona en su informe en minoría: que la “violencia de género” no abarca ni la orientación sexual ni la identidad sexual. Pero, ¿eso es cierto? Si lo es, podría cuestionarse su constitucionalidad; pero si no, no. Lo que sí queda claro es que, el hecho de que la Comisión no cuestione y deje intacto los demás artículos del DL 1323 —que no regulan ni el feminicidio ni sus agravantes—, demuestra que el Congreso sí autorizó al Ejecutivo a legislar sobre temas de violencia de género y violencia familiar. Algo que la congresista Letona manifestó en su informe y ahora niega.

Violencia de género: ¿Orientación sexual?

Si bien el término “violencia de género” suele referirse a la violencia contra la mujer, esta no se reduce a ello. Según la abogada especialista en estos temas, Jeannette Llaja, hace tiempo que dejó de ser así.

La violencia de género, explica Llaja, no solo se da contra la mujer, sino contra quienes cuestionan un sistema machista y heteronormativo (reglas que obligan a las personas actuar según patrones heterosexuales por considerar que estas son normales, naturales, ideales y mejores). Las personas con una orientación sexual distinta a la heterosexual suelen ser por eso víctimas de este tipo de violencia.

En julio del año pasado, el Ministerio de la Mujer (MIMP) aprobó el Plan Nacional de Violencia de Género 2016-2017 vía Decreto Supremo. Este documento da luces sobre qué significa la violencia de género y sus distintas modalidades, entre las que incluye la “violencia por orientación sexual”.

En esa línea, el MIMP sacó el año pasado un documento similar titulado: “Violencia basada en género. Marco conceptual para las políticas públicas y la acción del Estado”. Este documento explica también las distintas modalidades de violencia basadas en el género y la divide en dos: por un lado, la violencia de género hacia las mujeres y por el otro, la violencia por prejuicio. Esta última se caracteriza por “una falta de protección jurídica contra la discriminación basada en la orientación sexual y la identidad de género del individuo, que pone en riesgo a muchas personas LGBTI a afectaciones graves de sus derechos humanos”. Agrega que esta comprende el “rechazo, repudio, prejuicio o discriminación hacia mujeres u hombres que contravienen el sistema binario con prácticas sexuales, corporales y de género diversas.”

Esta postura también la ratifican órganos internacionales. De acuerdo con el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos humanos, la violencia contra las personas LGBTI constituye una “forma de violencia de género, impulsada por el deseo de castigar a quienes se considera que desafían las normas de género”. Un documento de 2011 que analiza las leyes, prácticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad de género, señala que estas personas son sometidas con frecuencia a “actos de violencia de índole sexual, como violaciones o agresiones sexuales, a fin de ‘castigarlos’ por traspasar las barreras del género o por cuestionar ideas predominantes con respecto al papel de cada sexo”.

Según estas definiciones nacionales e internacionales, la violencia de género sí abarca aquella que va contra miembros de la comunidad LGTBI, y no solo la que es contra mujeres ‘heterosexuales’. Si el Congreso autorizó al Ejecutivo a legislar sobre violencia de género, el DL1323 entonces cumplió con ello.

¿Fondo o forma?

Para el abogado constistucionalista Samuel Abad, la facultad de legislar sobre violencia de género y en concreto, sobre orientación sexual e identidad sexual, está comprendida en la ley autoritativa del Congreso. Explica que la seguridad ciudadana está íntimamente relacionada con el ejercicio libre de derechos en un contexto sin violencia. En relación a quienes sostienen que el decreto es inconstituiconal afirma que “se están volviendo exageradamente formalistas”.

Según la congresista fujimorista Cecilia Chacón, la Comisión no discutió temas de fondo, sino de forma. Para Abad, se están amparando en esta razón para evitar hacerlo sobre el fondo.

La defensoría del Pueblo no se ha pronunciado sobre si el DL 1323 excedió sus facultades, pero sí instó al Congreso a que, al margen de que se haya excedido o no, eviten derogarla. Según Percy Castillo, representante de la institución, si lo hicieran, el Perú estaría incumpliendo compromisos internacionales en materia de protección de derechos a personas especialmente vulnerables. “Hay caminos legislativos diversos, pero no pueden retroceder en esa protección que las Naciones Unidas vieron como un avance y felicitaron”, explica.