Agua para todos: ¿Pueden ser inhabilitados Alan García y sus ex ministros?

El jueves 27 de agosto, el Pleno del Congreso aprobó el informe de la ‘megacomisión’ sobre las presuntas irregularidades del programa Agua para Todos. El documento final recomienda acusar constitucionalmente al expresidente Alan García (AGP), al expremier Jorge del Castillo y al exministro de Vivienda, Hernán Garrido Lecca por infringir la Constitución.

Además, sugiere denunciar penalmente a varios ex funcionarios, entre los cuales están los ex directores de este programa, por el delito de omisión de actos funcionales.

De acuerdo con el Presidente de la Comisión, Sergio Tejada, el programa comprendió una “secuencia de decretos de urgencia y modificaciones legales que dieron origen a un programa que se usó con mucha discrecionalidad (…), lo que generó un serio perjuicio al Estado”. Agrega que “se aprobó una falsa declaración de emergencia, se acortaron plazos y evadieron controles con el objetivo de adjudicar obras e inflar costos”.

En esa línea, importa analizar dos temas. Lo primero es si la declaratoria de emergencia bajo la cual se creó este programa cumplió o no con las exigencias legales; y , segundo, si una vez admitida la denuncia, el Pleno podría sancionar a AGP y sus ex ministros con la inhabilitación política.

¿EMERGENCIA?
Agua para todos era un programa destinado a abastecer de agua potable a la población urbana y rural que no la tiene, y a rehabilitar y modernizar la infraestructura de agua en todo el país. Fue una prioridad de AGP desde la campaña electoral del 2006. Formalmente se creó en febrero del 2007. Sin embargo, para crearlo debía tener como base, una serie de normas que, según el informe de la ‘megacomisión’, se expidieron de manera irregular para agilizar la ejecución y financiamiento de los proyectos.

La primera irregularidad se vio a pocos días de que Alan García asumiera la presidencia. El 1 de agosto de 2006, publicó la Ley 28870 – Ley para optimizar la gestión de las entidades prestadoras de servicios de saneamiento – que había sido observada previamente por el ex presidente Alejandro Toledo, debido a que el nivel de exigencia de los estudios de preinversión no estaba acorde con la magnitud de los proyectos. Con la aprobación de García, el Ejecutivo declaró en emergencia los proyectos de agua y saneamiento, y con ello redujo los requisitos para su aprobación.

AGP y Del Castillo retiraron las observaciones sin mencionar por qué. Se supo, a partir de las declaraciones de Hernán Garrido Lecca, titular del sector involucrado, y las actas de sesiones del Consejo durante ese periodo, que esta decisión se tomó sin consultar al gabinete ni al ministro de Vivienda. Cuando AGP fue consultado, señaló que estaba entre sus potestades constitucionales hacerlo. La Constitución sin embargo, indica en su artículo 108 que es potestad que observe las normas, no que retire las realizadas. La norma debía seguir un procedimiento parlamentario para resolver las observaciones. Pero García interrumpió este proceso al publicar la autógrafa de ley –el proyecto de ley aprobado por el Congreso que es enviado al Ejecutivo- observada.

La siguiente norma fue el Decreto Supremo (DS) 020-2006-VIVIENDA publicado el 10 de agosto de 2006. Este declaró en estado de emergencia la infraestructura para la prestación de servicios de saneamiento. A criterio de la ‘megacomisión’, no hubo sustento técnico o legal que acreditase la existencia de una “situación imprevisible derivada de un desastre natural, epidemia u otro evento que pusiera en riesgo el desenvolvimiento de la sociedad y el Estado.”

Para entender este último punto es necesario acudir a la Ley 26850 de Contrataciones y Adquisiciones del Estado que define el estado de emergencia como una situación en que el Estado tiene que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten la defensa nacional. En el sector saneamiento, la Ley General de Servicios de Saneamientos, agrega que son aquellas que resultan en desastre como consecuencia de terremotos, sequías, inundaciones, huaycos, epidemias y otras, que afecten en forma significativa todo o parte de los servicios de saneamiento.

Según el abogado especialista en derecho administrativo Rafael Muente, “no es lo mismo una situación sobreviniente, imprevisible, irresistible que obligue a tomar acción inmediata, que decir que dado los bajísimos niveles de atención del Estado en ciertos sectores, estos deben declararse en emergencia, pasando por alto controles y procedimientos de inversión”.
Esto es así porque dichas circunstancias permiten exonerar la convocatoria de un proceso de selección y ordenar, según la Ley 26850, “la ejecución de lo estrictamente necesario para remediar el evento producido sin sujetarse a los requisitos formales de esta Ley”.

Bajo ese marco normativo, también se emitió el DS 024-2006-VIVIENDA, que estableció un Procedimiento Especial de Selección (EPS) para adjudicar obras de saneamiento priorizadas. Este mecanismo reducía plazos y exigencias técnicas que hubieran tenido que probar los postores para que se les adjudiquen estas obras.

Si bien la norma no exige un plazo legal para enfrentar esta situación, se entiende que una “emergencia” responde a una realidad transitoria. Por eso, también se criticó la ampliación a otros sectores como educación, salud, a través de un Decreto de Urgencia (014-2007), sin especificar los proyectos priorizados, dejando abierta la posibilidad de incorporar otros. Dicho decreto fue observado por el Ministerio de Economía y Finanzas.

Muente explicó que la creación del programa Agua para Todos fue desarticulada, ya que no existió coordinación entre las empresas públicas de saneamiento y las empresas adjudicatarias del programa, las compentencias de unas invadían las de otras.

¿INHABILITACIÓN?
El informe aprobado ha sido enviado a la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales. Esta tiene que calificar la investigación y evaluar si procede o no la acusación constitucional. Luego, el Pleno del Congreso decidirá si archiva el expediente de esta comisión o si acusa constitucionalmente a AGP y a sus ex ministros, Del Castillo y Garrido Lecca. Según el artículo 89 del Reglamento del Congreso, si el Pleno opta por la segunda opción podría sancionar a los acusados con la inhabilitación política.

De acuerdo con el informe de la ‘megacomisión’, AGP habría vulnerado la Constitución en su artículo 118, inciso 9 sobre las atribuciones del Presidente de la República en materia de expedición de Decretos de Urgencia. Por su parte, sus ex ministros, habrían infringido el artículo 125 respecto de las atribuciones del Consejo de Ministros.

Esta sanción política, sin embargo, ha sido cuestionada en los fallos del Tribunal Constitucional, particularmente a partir del caso “Tineo Cabrera”, ya que señala que la falta de tipicidad de las infracciones constitucionales –es decir, que no estén expresamente reguladas- va en contra del debido proceso.

Por eso, algunos abogados constitucionalistas cuestionan que pueda hacerse efectiva esta sanción. “Es un saludo a la bandera, nadie puede ser sancionado ni inhabilitado por infracción a la Constitución porque eso no está desarrollado”, indica el abogado Aníbal Quiroga. Por su parte, el constitucionalista Víctor García Toma indica que en tanto el Congreso no ha cumplido con modificar su Reglamento y tipificar las faltas, es una institución que está en el aire.

Con una opinión distinta, el constitucionalista Samuel Abad, considera que el argumento de la falta de tipicidad llevado al extremo implica que nunca podría aplicarse la figura de la infracción constitucional hasta que no lo regule el Congreso. “Si suspende al funcionario, al final siempre existe el control del Poder Judicial o el Tribunal Constitucional; es un tema de interpretación”, agrega.

En esa línea, el Dr. Francisco Eguiguren señala en un artículo sobre el tema que es “innecesario e incongruente proponer la tipificación específica de las conductas que configuran una infracción de la Constitución y su sanción respectiva”. Agrega que bajo esa lógica, se busca penalizar estas faltas sometiéndolas a las mismas reglas que los delitos, cuando estamos ante una sanción política, no penal.

Por Josefina Miró Quesada (josefina.miroquesada@peru21.com)