¿Qué hacer frente a un caso de discriminación por orientación sexual?

El miércoles 21 de diciembre, Alexander Araujo declaró en los medios que fue discriminado, en un restaurante de San Isidro, por su orientación sexual. Dicha agresión fue realizada por un comensal quien no sólo insultó, sino también golpeó al joven.

Frente a este hecho han surgido interrogantes como: ¿Cuándo se configura el delito de discriminación? ¿Qué mecanismos legales tenemos para enfrentar un caso de discriminación por orientación sexual?

Delito de discriminación

La discriminación como delito es todo trato desigual basado en ciertos motivos que transgreden los derechos fundamentales de una persona.

Según el artículo 323 del Código Penal, comete este delito quien, el que por sí o mediante un tercero, discrimina:

“(…) por motivo racial, religioso, sexual, de factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural, indumentaria, opinión política o de cualquier índole”.

Dicho artículo no incluye de manera expresa la causal de “orientación sexual”.

Según Wilfredo Ardito, abogado penalista, cuando modificaron el código se habló de dos posibles interpretaciones para este artículo. Una primera referida tanto al tema de orientación sexual e identidad de género. Y una segunda, un poco más restringida, referida sólo al tema de discriminación de la mujer.

Si bien, la causal de discriminación sexual podría interpretarse de esas dos formas, también cabría la posibilidad que la orientación sexual entre en la causal de “cualquier índole”; sin embargo, esto depende de la interpretación que le dé el juez.

“El incidente que le ha pasado al joven Araujo evidencia nuestra carencia en normas penales, por ello es que dicho artículo debe ser modificado por el legislador”, comenta Ardito.

Ordenanzas regionales y distritales

Existen ordenanzas regionales y distritales antidiscriminación que tocan el tema de la orientación sexual e identidad de género.

Según el ‘Informe sobre derechos humanos de personas trans, lesbianas, gays y bisexuales en el Perú 2015-2016’, entre abril del 2015 y abril del 2016, se han aprobado 11 ordenanzas municipales, de las cuales sólo siete tratan el tema de orientación sexual con motivo de no discriminación, una recoge la anterior y la identidad sexual y tres no incluyen ninguna.

George Hale, miembro directivo de PROMSEX, afirma que las ordenanzas municipales tienen como finalidad sancionar a empresas y no a particulares.

Por ejemplo, en el 2014, el centro comercial Plaza San Miguel fue multado por el monto de 1800 soles por la municipalidad de San Miguel debido a que un vigilante de dicho establecimiento discriminó a una pareja por su orientación sexual.

Entidades públicas en problemas

Según George Hale, es necesario la creación de un programa informativo de sensibilización para operadores de justicia y de seguridad ciudadana (policía y serenazgo), sobre lo que significa la orientación sexual e identidad de género.

“Porque hay un prejuicio muy calado dentro de los operadores que hace que no se puedan aplicar lo que ya está escrito en la norma, como en el caso de las ordenanzas municipales en algunos distritos”, comenta.

¿A dónde acudir en caso de sufrir una discriminación?

Según Paul Castro, presidente de Concaup, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) tiene competencia para ver actos de discriminación dentro de una relación de consumo.

En el 2013, por ejemplo, dicha entidad multó a la discoteca Gótica por discriminar a un consumidor por su orientación sexual.

Indecopi ofrece cinco vías a través de las cuales una víctima de discriminación puede exigir el respeto de sus derechos.

• La primera es el reclamo, el cual es un servicio gratuito donde Indecopi actúa como conciliador o mediador para obtener una solución rápida con el proveedor del servicio. En este trámite no se impone una multa ni se emite una resolución, pero se promueve el acercamiento del proveedor y la proyección de propuestas para buscar una solución equilibrada para ambas partes. Este proceso puede durar entre 10 a 15 días.

• La segunda vía es conocida como los ‘Buenos Oficios’, servicio también gratuito, que permite que el consumidor traslade su malestar al proveedor para que este último adopte medidas correctivas, y así evitar que el hecho se vuelva a repetir.

• La denuncia administrativa se lleva acabo frente a un órgano resolutivo del Indecopi, quien evalúa el caso y emite una resolución. Si durante el proceso se compruebe que el proveedor cometió infracciones al Código de Protección y Defensa del Consumidor, se le dictará sanciones y medidas correctivas. En este procedimiento es importante acreditar el acto de discriminación con medios probatorios

Una forma de conseguir medios probatorios es solicitar al establecimiento los vídeos de seguridad donde se muestre el acto de discriminación.

Según Castro, la única forma de asegurarse que luego el local no borre el vídeo es solicitar una copia de éste en el momento de ocurrido los hechos y dejar constancia en el libro de reclamaciones. En caso el local se niegue a dar una copia del video, también se debe dejar constancia de ello en el libro de reclamaciones.

En caso que el conseguir pruebas sea una misión imposible, se puede solicitar, al presentar la denuncia, una consulta inopinada, es decir sin notificación al proveedor y con un inspector anónimo. De acuerdo a ley, este procedimiento tiene un costo de 36 soles (tasa administrativa) y una duración de 6 meses, pero en la práctica podría durar hasta un año.

• La cuarta vía es el arbitraje de consumo, en este procedimiento el consumidor presenta una solicitud de arbitraje a la Junta Arbitral de Consumo (JAC), la cual nombrará a un Órgano Arbitral para que emita un pronunciamiento sobre el caso. Este órgano puede dictar medidas correctivas y otorgar indemnizaciones por daños y perjuicios, en caso que ésta última haya sido solicitada por el consumidor.

Para poder utilizar esta vía es necesario que la empresa proveedora se encuentre adherida al Sistema de Arbitraje por Consumo. Según este registro, sólo hay 19 empresas adheridas a nivel nacional.

Asimismo, en Perú son pocos los casos de arbitraje por consumo. Para Paul Castro, esto se debe al temor de las empresas a que les impongan una indemnización excesiva. Sin embargo, “ello no es así, debido a que las indemnizaciones impuestas siguen una fórmula legal establecida”, comenta el especialista.

• Las defensorías gremiales son un mecanismo alternativo de resolución de conflictos, promovido por el Consejo Nacional de Protección al Consumidor (CNPC), precedido por Indecopi.

Este mecanismo es una forma de autoregulación donde los gremios empresariales atienden los reclamos de los consumidores y les dan una solución directa y gratuita, a través de un Tribunal. Si la decisión del Tribunal no favorece al consumidor, éste no perderá la posibilidad de llevar el caso ante el Indecopi.