Discriminación: Alcances de un delito poco conocido

El pasado martes 5 de junio, la organización Promsex (Centro de Promoción y defensa de Derechos sexuales y reproductivos) presentó una denuncia penal por el delito de discriminación contra el pastor evangélico Alberto Santana por declarar públicamente en una conferencia que las personas homosexuales son una “aberración sexual”.

[Promsex denunció al pastor Alberto Santana por referirse a la homosexualidad como “aberración sexual”]

Santana se expresó así el 2 de mayo en un evento para la comunidad cristiana evangélica, donde se presentó la excandidata presidencial Keiko Fujimori para firmar un compromiso contra la Unión Civil y la adopción entre personas del mismo sexo. En este mitin, el pastor señaló que los homosexuales eran los causantes de enfermedades como el sida, que no merecían derechos y que si estos les fueran reconocidos, se “legalizaría el homosexualismo y el sodomismo”, lo que fomentaría que más personas opten por ser homosexuales.

Esta no es la primera denuncia penal de discriminación por orientación sexual. El programa Cuarto Poder emitió el pasado domingo un reportaje sobre el caso de Antonella, una joven lesbiana de 19 años que ha denunciado penalmente a su madre y a su padrastro por este delito y por el de violencia familiar. Durante varios años no sólo aguantó que le dijeran “machona”, “vergüenza para la familia”, “el demonio en persona”, sino que toleró patadas y, según denuncia, un intento de su padrastro de asfixiarla con la almohada mientras dormía.

Los casos de discriminación son cotidianos en nuestro país. Si se hacen públicos, la sanción más frecuente es la social. Pocos se judicializan. Dado que existe tolerancia social al respecto, buena parte de la población considera que, a lo sumo, son actos moralmente reprochables, pero casi nadie sabe que constituyen un delito penado con pena privativa de libertad. ¿En qué consiste el mismo? ¿Cuán frecuentes son estas denuncias?

Sanciones comunes

Aunque las prácticas discriminatorias las cometen personas naturales, por mucho tiempo, quienes han respondido en nombre de ellas han sido las personas jurídicas a las que representan (local, empresa u otra entidad). A nivel administrativo el órgano por excelencia para sancionar estos actos ha sido Indecopi vía multas o clausuras.

En paralelo, las municipalidades y los gobiernos regionales han optado por prohibir estos tratos y plantear sanciones de similar naturaleza a través de sus ordenanzas. En 2011, por ejemplo, la Municipalidad de Miraflores clausuró temporalmente el cine UVK y al año siguiente hizo lo mismo con la discoteca Gótica. El Ministerio de Trabajo sanciona estos actos en el campo laboral.

En el ámbito privado, organizaciones como la Sociedad Nacional de Radio y Televisión –un ente de autorregulación- ha sancionado a medios como Radio Capital por comentarios homofóbicos realizados por su conductor radial Phillip Butters en 2011.

Todas estas sanciones han sido ejemplares para desincentivar las prácticas discriminatorias, pero casi siempre han sido instituciones las que responden por ellas. Como se dijo antes, la discriminación es también delito; dado que hoy las personas jurídicas no responden penalmente –salvo en casos de cohecho activo transnacional-, solo pueden cometerlo personas naturales. Pero debe probarse que hubo dolo.

Delito

El delito de discriminación está regulado en el artículo 323 del Código Penal desde el 2000. En ese entonces, solo era sancionado con prestación de servicios a la comunidad, pero a partir de 2006 se modificó para que la pena fuese privativa de libertad de dos a tres años.

¿Qué es lo que se sanciona? Discriminar a una o más personas, o incitar o promover actos de discriminación en forma pública por alguno de los siguientes motivos: racial, religioso, sexual, de factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural, indumentaria, opinión política, condición económica o “cualquier índole”. Esto último implica que es una lista abierta, por lo que si una causal no está expresamente escrita ahí también podría incluirse.

La razón “orientación sexual”, por ejemplo, no lo está. Aunque podría estar dentro de la causal “cualquier índole”, según Brenda Álvarez, asesora legal de PROMSEX, ya está dentro de la de “discriminación sexual”, que abarca todo lo relativo al género y a la identidad de género. De hecho, en la actualidad, la fiscalía investiga un caso por este motivo, el de Godfrey Arbulú, una transexual discriminada por la discoteca Gótica. En 2014, Indecopi falló a su favor y lo derivó al Ministerio Público para hallar a los responsables penales.

Para que se configure el delito, afirma el penalista Carlos Caro, que no basta cometer objetivamente el acto de discriminación sino que debe probarse el elemento subjetivo, es decir, la intención de que con ello se anule o menoscabe el reconocimiento, goce o ejercicio de derechos. En el caso de Santana, tendría que probarse que sus declaraciones estaban dirigidas a este propósito.

Para Caro, el intento –a través de la expresión o acto- de violación del derecho debe ser evidente. Sucede así por ejemplo, con expresiones que buscan limitar derechos a la educación, vivienda, salud, trabajo, entre otros. No considera que así lo sea la privación del derecho a la unión civil homosexual porque, afirma, sigue siendo un debate abierto sobre el que aún no existe consenso mayoritario.

En el Perú son pocas las sentencias condenatorias por este delito. La primera se expidió en 2009 por discapacidad y a ella le siguieron otras tres por el mismo motivo. También se han emitido por discriminación racial, pero ninguna por orientación sexual. De acuerdo con Wilfredo Ardito, abogado especialista en temas de discriminación, todos estos casos fueron sancionados con prisión suspendida. Esto es porque los delitos con penas menores de cuatro años pocas veces resultan en cárcel efectiva.

¿Libertad de expresión?

Identificar un acto de discriminación no siempre es fácil. Más aún cuando se comete en nombre de la libertad de expresión, o se escuda en la etiqueta de la sátira. Como no es un derecho absoluto, su ejercicio encuentra límites en derechos como el honor, la intimidad, seguridad nacional pero además la no discriminación. Para Álvarez, el pastor Santana pudo opinar libremente sobre el debate de la Unión Civil, sin que fuere necesario referirse a las personas LGTBI en los términos degradantes en que lo hizo, por lo que sí sería denunciable.

Existe una agravante del delito, incorporada de manera reciente, que contempla los actos cometidos “a través de internet u otro medio análogo”. En esos casos, la pena se eleva de dos a cuatro años. Para el penalista Caro, el reproche es mayor porque las expresiones se propagan con mayor facilidad. Los problemas de aplicación, sin embargo, son varios. “Definitivamente es un riesgo, no sólo porque es difícil identificar al autor, sino porque podría llevar a la sobre-criminalización”, señala.

Por Josefina Miró Quesada (josefina.miroquesada@peru21.com)